文/徐景津 山东天矩律师事务所
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本文旨在探讨债务人和保证人其中的一方或双方进入破产程序后债权人如何实现债权以及担保人如何应对的法律实务。依据现实中存在的几种可能性进行如下分类，并逐一作出阐释。
一、保证人进入破产程序，债务人未进入破产程序。
《中华人民共和国企业破产法》第21条规定，“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”。
前述法律规定了常规情况下出现债务人涉及破产时的管辖情形。破产法中提及的“债务人”应当作广义理解，不仅指其作为主债务的债务人，同时还包括其作为提供保证担保的从债务人。
最高人民法院在《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中印证了上述理解，其中第20条第二款规定了以债务人为被告的其他债务纠纷案件处理情形。该条第四项内容为，“债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理”。
结合上述法律规定可以得出，在保证人进入破产程序但债务人未进入破产程序时，债务纠纷案件继续审理。
此处的继续审理表面意思是不会存在中止审理的情形，同时深层的含义是管辖权亦不会出现变动。从立法本意来说，保证合同作为主债务合同的从属合同，保证人作为次债务人是否进入破产均不应影响主债务纠纷的处理，如果以从债务人进入破产程序为由中止审理或对案件进行移送均会使债权人的利益受损。
平顶山市湛河区人民法院在（2017）豫0411民初3949号判决中认为，本案所涉及破产重组企业某医药物流公司为被告，且在借款合同关系中属保证人，系本案从债务人，案件应继续审理。未采纳被告应当移送的抗辩意见。
综上所述，即使保证人进入破产程序，仍应当在依据主债务确定的受诉法院继续审理涉及主债务纠纷的案件。
二、债务人进入破产程序，保证人未进入破产程序。
此种情形下区分基于债权人和保证人的不同角度进行说明。
（一）债权人角度
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第44条规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”。
上述司法解释对债务人进入破产程序后债权人如何向保证人主张权利提供了较为明确的规定，但法律实务中对该司法解释却存在一定争议。
前述司法解释第一款赋予了债权人申报债权和向保证人主张权利的选择权，第二款对破产程序中未受清偿的部分做出了额外规定。
在临海市人民法院作出的（2015）台临商初字第1885-1号裁定中认为，因原告已向某泰公司破产管理人申报了债权，而案外人某泰公司的破产程序尚未终结，故原告现在起诉保证人承担保证责任不符合起诉条件，驳回了原告的起诉。
该理解实际上忽略了担保法解释第44条第一款，片面的适用了第二款。
前述司法解释中赋予了债权人选择权并且未禁止债权人同时选择申报债权和向保证人主张权利，应当认为债权人有权同时选择两种方式。
第一款与第二款存在递进关系，在第一款的前提下，第二款规定的仅仅是债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。
第二款第二句中表述的六个月期限，按照文意理解应当明确为：“债权人在仅选择申报债权的情况下，如果在破产程序中存在未受清偿的部分债权，则未受清偿的部分债权仍可以要求保证人承担保证责任，且应当在破产程序终结后六个月内提出”。
结合立法原意，六个月的期限也仅为明确保证人承担保证责任的时间，并非限制了债权人向保证人主张权利的期限。象山县人民法院在（2017）浙0225民初4015号判决中支持了上述意见，没有支持被告的抗辩，同时未予接受被告中止审理的申请。
2002年11月22日，最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复中亦针对上述争议问题进行阐释。
首先对于债权人申报了债权同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。
另外，在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第136条第一款第五项（现行《中华人民共和国民事诉讼法》第150条第一款第五项）的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。
该答复与前述理解并不矛盾，只是在可以继续审理的基础上作出了补充，同时提供了另外一种解决方式。
综上所述，在债务人进入破产程序而保证人未进入破产程序时，债权人可以向受理破产的人民法院起诉要求保证人承担保证责任，人民法院应当受理。
人民法院受理后可以选择裁定中止诉讼，或判决并明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分，实务中往往采取裁定确认债权存在或直接判决给付的方式处理。
（二）保证人角度
《中华人民共和国担保法》第32条规定，“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权”。
上述法律规定赋予了保证人在债权人怠于行使权利时可以通过“预先行使追偿权”的方式自行救济。
《中华人民共和国企业破产法》第51条进一步的明确了保证人“预先行使追偿权”的内容，“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”
