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机遇与挑战并存,共同推进施行——简论《律师法》修改效应
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时间:2011-07-19 13:54:52
分类:学术研究

机遇与挑战并存,共同推进施行
——简论《律师法》修改效应

山东天矩律师事务所    路云

        内容摘要:《律师法》的修改曾在社会各界引起关注,律师会见权、调查取证权、阅卷权及庭上言论豁免权的加强对刑事诉讼必然产生影响,特别是对检察机关的侦查与公诉工作影响更甚。《律师法》修改的相关内容、《律师法》修改给控辩双方带来的挑战与机遇是本文的主要内容,最后笔者结合对法理的理解与律师执业经历,探讨一下如何推动新《律师法》在刑诉中全面落实。
        关键词:新《律师法》 侦查与公诉 律师辩护 机遇与挑战 落实
        导论:
        《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)自1995年5月15日八届全国人大十一次常委会通过、1997年1月1日施行十一年来,我国的律师队伍有了较大发展,截止到2006底,全国共有执业律师13万多人,律师事务所1.3万多个[1],1994年全国律师事务所仅有5100多个,从事律师工作的人员不到7万人。[2]律师在社会主义法治建设中发挥了积极的作用。与此同时,律师制度在其发展过程中也遇到了一些问题,为此,司法部1995年向国务院报请了《律师法》的修订草案,国务院提请全国人大常委会进行了三次审议,终于在2007年10月28日通过并颁布。新的《律师法》做了较大修改,于2008年6月1日起施行。
        面对新的《律师法》,社会各界曾给予了广泛地关注,特别是检察机关、公安机关及律师行业,相关部门还曾多次召开座谈会进行研究分析,探讨新《律师法》对各自工作的影响及相应对策。可以说,《律师法》的修改在不同领域产生了不同的反映,律师界多是鼓舞、振奋,同时也不免担忧;侦查与检察部门不适应律师的提前介入权、调查权及全面阅卷的权利;理论界除了为律师制度的进步感到高兴外,同时对在立法上向前迈进的一步会不会在司法中被消化掉仍存有忧虑。
        作为一名2006年通过司法考试并取得执业资格的律师,也曾以极大的热情关注新旧《律师法》给不同角色的法律工作者所带来的新课题、新考验,现在新《律师法》的施行已有一年之多,那么,这部“写着律师权利”的法,其施行现状如何?究竟有没有得以顺利实施呢?下面,笔者根据对律师制度的学习与理解,结合从事的律师工作,从代理侦查阶段申诉、控告与担任刑事辩护的角度,探讨一下《律师法》修改给检察机关、律师行业带来的挑战与机遇,并就如何进一步推动新《律师法》的施行谈一下自己的见解。
        一、 关于《律师法》的修改
        新《律师法》的修改,相比于《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)主要在四个方面赋予或者加强了律师的权利。
        (1)会见权。《刑诉法》及六部委《关于刑诉法实施中若干问题的规定》规定:对于涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人的,应当经过侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人,侦查机关应当在48小时内安排会见,对于组织领导、参加黑社会性质组织罪,组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的共同犯罪案件,应当在5日内安排会见。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。新《律师法》规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”这意味着律师介入刑事诉讼的时间提前了,从新《律师法》的规定来看,犯罪嫌疑人在第一次被讯问或者采取强制措施之日,被委托的律师即有权会见。但这种会见不具有针对性,在事实上赋予了律师的在场权,律师的主要作用是帮助犯罪嫌疑人,这种帮助主要是法律上的、有条件的,并不是要在场监督审讯和指导嫌疑人应对审讯。[3]同时,律师会见犯罪嫌疑人后提供法律帮助的范围也大于过去了,不仅是法律咨询、代理申诉与控告,而且有权了解与案件有关的情况。
        (2)调查取证权。《刑诉法》规定:辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。新《律师法》规定:“律师凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这意味着律师向被害人或者证人调查取证的程序简化了,无需要像过去那样事先需要得到侦查部门的批准。律师调查取证权的加强,在理解上不存在困难,但由于律师没有公权力,在实践中能否顺利行使这项权利,还存在很大的不确定性。
        (3)阅卷权。《刑诉法》规定:辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。新《律师法》规定:“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料;自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄、复制与案件有关的所有材料。”这样的规定意味着新《律师法》实施后,律师在审查起诉阶段就已经可以查阅或者复制案卷全部材料,能够更早获得全案的所有信息。关于阅卷权,其他国家及地区的相关规定有:“联合国有关法律文书以及各国法律均规定律师参加诉讼活动享有一定的阅卷权,联合国《关于律师作用的基本原则》第21条、《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第53条、德国《刑事诉讼法》第147条均作出类似规定。加拿大、美国的做法是犯罪嫌疑人一经拘捕,嫌疑人及其辩护律师即可在预审法官、检察官处直接阅卷或者获取一份已备好的指控证据材料。我国台湾地区“刑事诉讼法”第33条规定,律师作为辩护人可以在审判中查阅卷宗及物证,并有权抄录或者摄影。”[4],新《律师法》对阅卷权的修改,更是彰显了这部法律向前迈进的一步。
        (4)法庭上言论豁免权。《刑诉法》并无关于律师在法庭上发表言论不受法律追究的规定,原《律师法》也仅规定“在执业活动中的人身权利不受侵犯”。新《律师法》规定:“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究,但是发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外“,这说明法律对律师人身权利的保护方面,有了较为明确的规定,使得律师在行使辩护职责时,能够无后顾之忧的“以事实为依据,以法律为准绳”发表辩护意见,维护当事人的合法权益。
我国本次《律师法》的修改,在赋予、加强律师权利方面的确向前迈进了一步。其实上述这些律师的权利,世界各国大都有规定,有些国家还有更有利于律师的规定,如英国的事务律师在接受案件当事人委托后,有告诉被告可以不作供、保持“沉默”的权利。[5]当然,并非所有国家的国情都适合做出这样的规定。我国在《刑诉法》还未修改的前提下,率先在《律师法》中加强了律师权利,是建设我国法治社会的大胆尝试,随着律师队伍素质的提高,一定会极大地推动我国建设法治社会的进程。
        二、 《律师法》修改给控辩双方带来的挑战与机遇
        《律师法》的修改不仅对促进我国法治建设有着积极的意义,而且增强了侦查活动的公开性、控辩双方的对抗性,可以说,《律师法》修改给控辩双方既提出挑战,也带来机遇,挑战与机遇并存。
        在司法实践中,对公诉机关来讲,首先,由于增加了审讯难度,零口供案件将会增加。律师通过提前介入、调查取证等权利的行使,不仅有利于保障犯罪嫌疑人和证人的合法权利,而且强化了犯罪嫌疑人心存侥幸的心理防线,提高了他的反侦查能力,减少了法律本身及侦查机关对犯罪嫌疑人产生的震慑作用,因此,巩固了犯罪嫌疑人的拒供心理和证人特别是污点证人的避证、拒证心理,甚至用沉默来对抗侦查,从而增加取证的难度,零口供案件可能会有所增加。
        其次,刑事案件证据尤其是言词证据将更不稳定。在案件侦查和审查起诉中,一些犯罪嫌疑人和证人由于不了解侦查机关在侦查活动中对哪些人采取了哪些措施,获取了哪些证据,因而不敢轻易翻供翻证。而新《律师法》赋予了律师更充分的会见权、调查取证权和阅卷权,律师通过这些权利的行使,可以知悉案件的全部证据及证据的薄弱环节。律师如果对犯罪嫌疑人、证人稍加“点拨”或者 “提醒”,犯罪嫌疑人、证人就有可能翻供翻证。职务犯罪特别是贿赂犯罪往往主要靠言词证据定案,言词证据本来稳定性就差,犯罪嫌疑人、证人如果翻供翻证,必然增加固定证据的难度,串供、翻供翻证情况将会增加。
        最后,律师通过会见权、调查取证权、阅卷权的行使,对案件的证据和犯罪嫌疑人的心理状态有较全面、充分的了解和掌握,而公诉人员对律师所获取的证据却不一定了解,从而有可能使公诉工作因律师的证据“突袭”而发生意外和被动,再加上侦查对抗性增强,将会出现成案率降低及无罪判决率上升,由于律师取证权的扩大,取证质量的提高,大量的证据、合理的辩解将可能影响公诉人的指控和法官的裁判,无罪或者证据达不到确实充分的程度,案件不能起诉而改作不诉或者被宣判无罪案件将可能增加,[6]这种局面势必会增强控辩双方的隐性对抗,甚至是抵触情绪。
        新《律师法》的实施对公诉机关提出了更高要求,同时律师工作也面临严峻考验,存在一系列的问题。对律师来讲,(1)由于对律师提前介入、会见不被监听等新规定的理解不深,甚至抵触情绪的存在,可能会出现侦查机关以某种借口不让律师会见、拖延律师会见的第一时间及会见时派人在场等情况发生。借口可能是“涉及国家秘密的案件刑诉法相关规定没有修改”、“第一次讯问或者采取强制措施后不立刻通知被委托的律师会见”、“不被监听是指不被监听设备监听,不包括不派人在场监督”、“没有相应安全设施需要派员在场保证安全”等等。笔者曾在会见一名涉嫌合同诈骗罪的被告人时,因没有取得公诉机关同意而未能会见,这说明仅会见权一项,就需要长达一年之久的过渡期,新《律师法》的全面实施还需要经历一段微妙而漫长的过程。(2)律师权利加强了,为犯罪嫌疑人提供法律帮助的时间和空间都扩大了,犯罪嫌疑人、证人翻供翻证案件、零口供案件将会增加的同时,律师违反职业道德及执业纪律的情况将会增加,甚至律师毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的违法犯罪案件也会增加。特别检察机关侦查的职务犯罪案件中的贿赂案件,定案的主要证据是言词证据,发生证据变化可能性更大,换言之,律师有更多的机会让这些定案的证据发生变化,让它变得大事化小、模糊不清甚至消失。日前正在上演的重庆"律师造假门"事件,就是涉案律师在为犯罪嫌疑人辩护时,违反职业道德、执业纪律,伪造证据、引诱当事人翻供,案件发生后,整个律师界无不震惊,其中一位涉案律师谈到:“我让自己和律师这个职业蒙羞”,并向重庆市律师协会发出了一封公开的《悔过致歉信》。不管该案的最终定论如何,每一位律师都应将本案作为“执业”警钟,时刻保持清醒的法律头脑,而不是知法犯法。
        当然,随着零口供案件提升、言辞证据不稳定性增加的同时,律师的作用及地位也会随之提升,犯罪嫌疑人寻求律师帮助的需求会更迫切,使得律师案源方面将会有所改善,但随着控辩双方对抗性提高的同时,律师作为犯罪嫌疑人提供法律服务的辩护人,如不能把握提供法律服务的尺度,在处理敏感、重大案件时,无疑是行走在道路黄线之上,稍有不慎也可能会给自身带来灭顶之灾,因此,新《律师法》的实施,要求律师不断地加强律师职业道德修养、素质,认真总结辩护技巧及经验,才能做到有效地保护自身安全的同时,最大限度地维护犯罪嫌疑人的合法权益。
        三、 针对《律师法》修改后存在的问题,笔者提出以下建议:
        (1)要对会见权有正确的认识。对于会见中可能出现的问题,一是观念问题,二是法律进一步明确的问题。侦查机关部分侦查人员特别是部分领导的观念转变可能需要一定时间。当前,如果进一步修改补充《律师法》、修改《刑诉法》时间来不及,那么由立法机关牵头,公、检、法、司统一思想,联合下发对《律师法》的解释文件,对律师行使会见权的细节及监听等词语的具体含义作出明确解释,以解决对《律师法》的误解或者曲解。
        (2)权利与义务是对应的,没有无权利的义务,也没有无义务的权利,律师权利增加的同时,其相应的义务也应增加。“有效避免控诉和审判的亲近而实现控辩平等”以达到相对平衡。[7]同样的道理,律师有调取证据的权利,就应有律师调取证据开示的义务,否则亦难实现控辩平等。律师在会见、调查取证、阅卷等方面的权利增加的同时,其在行使这些权利时也应有更多遵守法律及律师执业纪律的义务,律师的行业主管部门及相应司法机关应注意《律师法》修改后这类问题产生的新变化。
        (3)新《律师法》的贯彻实施,必然要求控辩双方互相合作,共同推进。新《律师法》的精髓是中国法治进步的一面旗帜,不管精髓的挖掘需要多长的时间以及付出怎样的努力,公诉机关与律师作为不同角色的法律工作者,推进中国法治建设有着责无旁贷的义务。双方共同合作、互相尊重法律所赋予的权利,既有利于消除控辩双方的隐性对抗,又有利于维护被告人的合法权益。笔者在担任一起销售伪劣产品罪的辩护时,适值新《律师法》施行,在案件审查起诉阶段,律师在要求会见犯罪嫌疑人时,检察官提出,新《律师法》已经施行,你们有会见权,但由于案情重大,希望在其提审后再行会见。在笔者看来,检察官提出这样的要求,首先是对律师的一种尊重,其次也是一种信任,对律师职业素养、道德的信任。笔者在检察员提审后,及时会见了犯罪嫌疑人,查阅了案卷材料,然后就有关辩护意见与检察员沟通,后来,公诉机关经过认真研究辩护意见,仅对起诉意见书中的其中一项罪名提起公诉,较好地维护了犯罪嫌疑人的合法权利,最后法院依法判决被告人缓刑,取得了较好的辩护效果。
        总结
        《律师法》修改给不同角色的法律工作者带来机遇的同时,也带来了挑战,我们应该有信心抓住机遇,迎接挑战。
注释:
[1] 王大明、赵大程:《中华人民共和国律师法释义》,法律出版社2007年12月第1版,第1页。
[2] 萧扬:《完善考试制度  发展律师队伍》,载《1997年全国律师资格考试复习指导用书》序言,法律出版社1997年5月第1版第1页。
[3] 薛培、黄春旭:《新律师法实施对职务犯罪侦查工作的影响及应对》,载《中国检察论坛》2008年第1期(总第43期),第67页。
[4]王大明、赵大程:《中华人民共和国律师法释义》,法律出版社2007年12月第1版,第108页。
[5] 陈宝权、苏醒、庄嘉辉:《中外律师制度比较研究》,法律出版社1995年3月第1版,第90页。
[6]薛培、黄春旭:《新律师法实施对职务犯罪侦查工作的影响及应对》,载《中国检察论坛》2008年第1期(总第43期),第68页。
[7] 参见马贵翔:《刑事诉讼对控辩平等的追求》,载《中国法学》1998年第2期。
 
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