【病情简介】
某患者70岁，既往有高血压、冠心病病史三年，口服药物治疗，血压控制在高压150-160mmHg、低压80-90 mmHg。平素无其他疾病。2015年3月3日，因腹胀不适到医方处就医，门诊以“腹胀待查，胃炎”诊断收住进消化内科。
2015年3月5日下午在肠镜室行肠镜检查，并对结肠静脉瘤和结肠、直肠的部分息肉进行了切除。于2015年3月9日上午在胃镜室行十二指肠镜检查，镜下见十二指肠有充血水肿，胃窦散在糜烂。诊断为：十二指肠乳头炎、非萎缩行胃窦炎伴糜烂。3月11日出院。
2015年3月25日，患者再次就诊，诊断为肝外胆管扩张、胆囊结石，再次入院治疗。3月29日下午，医方为患者行微创无痛手术，手术名称ERCP。手术过程中，家属被告知：胆结石没有取出，手术失败，多次插入，未能成功。患者全身麻醉，不省人事，家属把他抬上了医疗床车，送回病房。患者醒来时陈述腹痛难忍，多次打止疼安眠针都不见效，一夜无眠。
3月31日上午，CT检查显示患者急性重症胰腺炎。
4月3日，患者开始发烧，入重症监护室，医院下达病危通知书。
4月5日中午，家属要求转院到齐鲁医院进行医治。
在齐鲁医院重症监护室紧急抢救25天，医治无效，于4月30日上午11点回家，下午16点35分患者逝世。
患者死亡后，医患双方对于诊疗行为是否存在过错以及赔偿事宜协商未果，形成诉讼。
【审理过程】
天矩律师代理原告，完善手续，起诉至医疗机构所在地基层人民法院。
法院受理后，通过开庭审理，确认了基本事实，并根据原告的申请委托司法鉴定机构对诊疗行为是否存在过错及与过错死亡后果之间的因果关系进行鉴定。
2016年11月10日，双方一同在鉴定机构召开听证会。2016年12月5日鉴定机构出具鉴定意见书。
鉴定报告分析意见认为被告在诊疗过程中存在一定过错：1、对患者实施ERCP术，手术指征掌握不严，因患者术前检查未提示胆管结石，黄疸指数轻度高，术前未做MRCP，评估不足，未考虑原发病；2、ERCP手术中反复插管，出血5ml，手术操作损伤胰腺组织，与术后发生重症胰腺炎有一定关系。ERCP术后发生急性胰腺炎有一定概率，发生重症胰腺炎的概率较低。医方的过错与患者最终死亡结果存在一定因果关系，建议医方过错参与度为40%-50%。
法庭再次开庭，对鉴定意见书进行质证，对原告方主张赔偿项目和数据的合理性进行调查。双方争议的焦点是民事赔偿比例和具体项目的依据。
原告认为，该鉴定意见是医学原因力的分析，不是民事赔偿责任的认定。鉴定分析意见明确显示被告在诊疗过程中存在过错且过错和死亡后果之间存在因果关系，被告应当对患者死亡的后果承担侵权责任。因在本次医疗过程中，原告以及患者本人不存在违背医嘱、不配合治疗等民事过错，不应减轻被搞得赔偿责任，所以被告应承担全部赔偿责任。被告认为，该鉴定报告载明医方的过错与死亡后果之间存在一定因果关系，因此建议过错参与度为40%-50%，不应由被告承担全部民事赔偿责任。
【审判结果】
经过调解，双方无法达成一致，一审做出判决。一审判决认定被告存在过错，应当赔偿原告精神损害抚慰金3万元，赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等经济损失共计63余元的45%计28.6万元。
原告对该判决不服，提出上诉。上诉理由是：
患者生病非民事过错，某个手术医学上有发生并发症的可能也非患者民事过错。在本案中，民事过错方只有一方即被上诉人一方，如果严格掌握手术指征，不该做的手术不做，患者不会发生术后胰腺炎；如果手术者专业性强操作谨慎，患者不会发生重症胰腺炎。患者不发生重症胰腺炎就不会死亡。所以，上诉人一方坚持认为被告应当对患者发生重症胰腺炎和死亡后果承担全部过错责任和民事赔偿责任。
一审判决对案件事实缺乏逻辑判断，机械地采信了鉴定报告中医学原因力的分析和医学过错参与度判断，忽视了侵权责任法上关于减轻侵权人赔偿责任的规定，在受害人无任何过错的情况下却判令被上诉人承担45%的民事赔偿责任，与事实不符，于法无据。请求二审法院综合会考虑本案侵权人的民事过错，改判其承担全部赔偿责任。
【二审结果】
二审合议庭认为：1、双方对于医方在诊疗过程中存在过错，且与患者死亡存在因果关系并无异议，医方应当承担赔偿责任。2、对于责任比例可以按照双方无异议的鉴定意见之分析说明确定。3、从分析说明看，医方的两处错误比较明显，一是术前对手术指征掌握不严，估计不足；二是手术操作不当，导致患者胰腺组织损伤。4、胰腺炎的并发症有一定概率，而重症胰腺炎概率较低，患者死亡原因为重症胰腺炎双方无异议。5、患者重症胰腺炎与手术相关，医方应对死亡后果承担主要赔偿责任。
涉案鉴定报告中的医方过错参与度仅为鉴定机构对于医方责任的建议参考意见，而非法院确定赔偿责任的依据，如果完全采用，则会导致“以鉴代判”情况，因此，法院应当依据查明的事实确定赔偿责任，而不应收到鉴定意见的制约。
所以，综合确定医方应承担60%赔偿责任。故改判维持精神损害抚慰金3万元的判项，变更死亡赔偿金等其他经济损失的赔偿数额为各项损失的60%计38万元。
【律师点评】
由于医疗纠纷的复杂性和专业性，一直以来，医疗纠纷的处理，依赖的是鉴定结论。从医疗事故鉴定报告到医疗过错鉴定意见，都会被法院当成小判决一样予以采信，并照搬过错参与度的鉴定意见。过错参与度的鉴定一般会设定上下浮动的范围，有时候范围相当宽泛。参与度的问题是临床法医领域中最具有争议性，本质是建立在会诊专家及鉴定人内心判断基础上的一种理性观点，不能与审判确定民事赔偿责任程度完全相同。医学的专业判断毕竟不同于法律的专业认识。司法实践中，多数时候，法庭根据参与度范围的鉴定意见，要么顶格判决赔偿责任比例，要么取中间平均值判决赔偿责任比例。这显然违背了《侵权责任法》第54条的规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。所以，笔者高度同意本案二审法院的观点，认为民事赔偿责任的比例应结合案件事实综合认定，至于是否减轻侵权人的赔偿责任，则可按照侵权责任法第三章的规定考量。
【法律依据】
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。
第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。
本文作者王爱民律师13853329136
王爱民律师，山东天矩律师事务所合伙人，中国致公党党员，共青团山东省委12355服务之星、淄博市十佳律师。
